LAG Hamm, Ur­teil vom 15.03.2013, 18 Sa 1802/12

Te­nor:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Arns­berg vom 06.11.2012 – 1 Ca 670/12 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Fra­ge, ob vom Kläger in den Jah­re 2009 bis 2011 ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schafts­diens­te ge­son­dert zu vergüten sind.

Die Be­klag­te be­treibt in M1 das St. W1-Kran­ken­haus. Der Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem 01.10.2004 als lei­ten­der Ab­tei­lungs­arzt der Haupt­ab­tei­lung Ne­phro­lo­gie beschäftigt.

Im Frühjahr 2004 ver­han­del­ten die Par­tei­en über den Ab­schluss ei­nes Dienst­ver­trags. Da­bei brach­te der Kläger mit Schrei­ben vom 22.03.2004 (Ab­lich­tung Bl. 135 f. der Ak­ten) sei­ne Vor­stel­lun­gen zum Aus­druck. Sch­ließlich schlos­sen die Par­tei­en am 12.05.2004 ei­nen Dienst­ver­trag (Ab­lich­tung Bl. 13-31 d.A.). Die­ser enthält hin­sicht­lich der zu zah­len­den Vergütung un­ter § 3 die nach­fol­gen­de Re­ge­lung:

Ent­gel­te für die Tätig­kei­ten im dienst­li­chen Auf­ga­ben­be­reich

(1) Vergütung

1. Der Arzt erhält für sei­ne Tätig­keit im dienst­li­chen Auf­ga­ben­be­reich ei­ne mo­nat­li­che, nachträglich zahl­ba­re Vergütung, die sich aus ei­ner dem Le­bens­al­ter ent­spre­chen­den Grund­vergütung und dem Orts­zu­schlag zu­sam­men­setzt und in An­leh­nung an die Vergütungs­grup­pe 1 der AVR in der je­weils gel­ten­den Fas­sung be­rech­net wird.

2. Der Arzt erhält ei­ne Weih­nachts­zu­wen­dung in An­leh­nung an die Be­stim­mun­gen in Ab­schnitt XIV der An­la­ge 1 zu den AVR in der je­weils gel­ten­den Fas­sung.

3. Der Arzt erhält in je­dem Ka­len­der­jahr ein Ur­laubs­geld in An­leh­nung an die Be­stim­mun­gen in Ab­schnitt II der An­la­ge 14 zu den AVR in der je­weils gel­ten­den Fas­sung.

4. Soll­te der Dienst­ge­ber mit den Beschäftig­ten bzw. der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung Maßnah­men, die zur Sa­nie­rung des Kran­ken­hau­ses bei­tra­gen, ver­ein­ba­ren, so gel­ten die­se auch für den Arzt.

5. Der Arzt erhält ei­ne Zu­la­ge zur mo­nat­li­chen Vergütung und zur Weih­nachts­zu­wen­dung in Höhe von 2.140,- €. Die­se Zu­la­ge un­ter­liegt kei­nen ta­rif­li­chen An­pas­sun­gen bzw. Ge­halts­erhöhun­gen.

Klar­stel­lend wird fest­ge­hal­ten, dass der Arzt so­mit ins­ge­samt (AVR-Vergütung nach 12 Nr. 1, 2 und Nr. 3 so­wie Zu­la­ge nach Nr. 5) ein Brut­to­ein­kom­men von 100.000,- € (in Wor­ten ein­hun­dert­tau­send Eu­ro) erhält.

6. Mit der Zu­la­ge nach Nr. 5 sind Über­stun­den so­wie Mehr-, Sams­tags-, Sonn­tags-, Fei­er­tags- und Nacht­ar­beit je­der Art so­wie Be­reit­schafts­diens­te, Ruf­be­reit­schafts­diens­te und Un­ter­richts­er­tei­lung ab­ge­gol­ten.

Nimmt der Arzt nach ent­spre­chen­der Frei­stel­lung durch den Dienst­ge­ber ge­ne­rell nicht am Ruf­be­reit­schafts­dienst und/oder an der Un­ter­richts­er­tei­lung an­tei­lig teil, er­stat­tet er dem Kran­ken­haus die da­durch ent­ste­hen­den Kos­ten.

In § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges wur­de dem Kläger ein Li­qui­da­ti­ons­recht für ge­son­dert be­re­chen­ba­re wahlärzt­li­che Leis­tun­gen und für Gut­acht­er­ho­no­ra­re ein­geräumt.

Auf der Grund­la­ge die­ser ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen er­ziel­te der Kläger ein Fest­ge­halt in Höhe von 102.657,54 € im Jahr 2009, von 105.826,25 € im Jahr 2010 und von 106.127,11 € im Jahr 2011. Aus Pri­vat­li­qui­da­tio­nen er­ziel­te der Kläger wei­te­re 20.500,23 € im Jahr 2009, 19.617,20 € im Jahr 2010 und 16.516,62 € im Jahr 2011. We­gen der Zu­sam­men­set­zung sei­ner ak­tu­el­len mo­nat­li­chen Vergütung wird auf die Vergütungs­ab­rech­nung für den Mo­nat Ja­nu­ar 2012 (Ab­lich­tung Bl. 32 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Hin­sicht­lich der Teil­nah­me des Klägers an Ruf­be­reit­schafts­diens­ten trifft § 2 Abs. 3 Nr. 1 des Dienst­ver­trags die nach­fol­gen­de Re­ge­lung:

Der Arzt ist in­ner­halb sei­nes ärzt­li­chen Auf­ga­ben­be­rei­ches für den ge­ord­ne­ten und wirt­schaft­lich geführ­ten Dienst­be­trieb in sei­ner Ab­tei­lung ver­ant­wort­lich und hat ihn ab­zu­stim­men mit den an­de­ren Diens­ten des Kran­ken­hau­ses. Er hat die Be­reit­schafts­diens­te und Ruf­be­reit­schafts­diens­te ent­spre­chend den Re­ge­lun­gen der Richt­li­ni­en für Ar­beits­verträge in den Ein­rich­tun­gen des Deut­schen Ca­ri­tas­ver­ban­des (AVR) si­cher­zu­stel­len.

Der Arzt ist ver­pflich­tet, an die­sen Diens­ten der Ab­tei­lung mit den an­de­ren Fachärz­ten der Ab­tei­lung tur­nus­gemäß im Wech­sel teil­zu­neh­men (durch­schnitt­lich min­des­tens 10 Ruf­be­reit­schafts­diens­te im Mo­nat).

In den Jah­ren 2009 bis 2011 leis­te­te Kläger re­gelmäßig et­wa 15 Ruf­be­reit­schafts­diens­te mo­nat­lich, da­von et­wa 30 % an Wo­chen­en­den und Fei­er­ta­gen.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 01.03.2012 ließ der Kläger u.a. Vergütungs­nach­zah­lun­gen für die von ihm in den Jah­ren 2009 bis 2011 ge­leis­te­ten Ruf­be­reit­schafts­diens­te gel­tend ma­chen (Ab­lich­tung Bl. 36 ff. d.A.).

Mit sei­ner am 27.07.2012 er­ho­be­nen Kla­ge hat er die­se Ansprüche wei­ter ver­folgt. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die Re­ge­lung in § 2 Abs. 3 Nr. 1 des Dienst­ver­trags, nach der er ver­pflich­tet sei, „durch­schnitt­lich min­des­tens 10 Ruf­be­reit­schafts­diens­te im Mo­nat" zu leis­ten, sei we­gen In­trans­pa­renz gemäß § 307 BGB un­wirk­sam. Da­mit sei auch die Vergütungs­re­ge­lung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 des Dienst­ver­trags je­den­falls in­so­fern un­wirk­sam, als durch die Funk­ti­ons­zu­la­ge in Nr. 5 auch Ruf­be­reit­schafts­diens­te ab­ge­gol­ten sei­en. Zu­dem ha­be die Re­ge­lung in § 3 Abs. 1 Nr. 5 des Dienst­ver­trags oh­ne­hin nur den Zweck ge­habt, si­cher zu stel­len, dass er ein Ge­halt in Höhe von min­des­tens 100.000,- € er­hal­te; die Zu­la­ge sei kei­ne Ge­gen­leis­tung für Be­reit­schafts­diens­te ge­we­sen. Da der Dienst­ver­trag kei­ne wirk­sa­me Re­ge­lung zur Leis­tung von Ruf­be­reit­schafts­diens­ten so­wie de­ren Vergütung ent­hal­te, sei für die ge­leis­te­ten Ruf­be­reit­schafts­diens­te ein zusätz­li­ches Ent­gelt zu zah­len. Der Kläger müsse sich nicht ent­ge­gen­hal­ten las­sen, er könne für die zusätz­lich ge­leis­te­ten Ruf­be­reit­schafts­diens­te kei­ne ge­son­der­te Vergütung er­war­ten. Viel­mehr be­ste­he auch bei Oberärz­ten und Chefärz­ten hin­sicht­lich ge­leis­te­ter Ruf­be­reit­schafts­diens­te ei­ne Vergütungs­er­war­tung. Die­se wer­de durch die Re­ge­lun­gen in § 9 Abs. 1 AVR so­wie § 8 Abs. 3 TVöD do­ku­men­tiert. In An­leh­nung an die Re­ge­lun­gen der AVR so­wie des TVöD hat der Kläger be­zo­gen auf sei­ne Ruf­be­reit­schafts­diens­te aus dem Jah­re 2009 ei­nen zusätz­li­chen Vergütungs­an­spruch in Höhe von min­des­tens 24.499,29 € er­mit­telt, für die Diens­te aus dem Jah­re 2010 ei­nen zusätz­li­chen Vergütungs­an­spruch in Höhe von 24.810,27 € und für 2011 ei­nen zusätz­li­chen Vergütungs­an­spruch in Höhe von 24.963,90 €. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­rech­nun­gen wird auf Sei­te 9 der Kla­ge­schrift (Bl. 9 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Der Kläger hat zu­dem die Erwägung an­ge­stellt, dass für die Ruf­be­reit­schafts­diens­te ei­ne Be­reit­schafts­dienst­vergütung zu zah­len sei. Hier­aus er­ge­be sich ein noch höhe­rer Vergütungs­an­spruch. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Sei­te 9 f. des Schrift­sat­zes vom 05.10.2012 (Bl. 162 f. d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 74.273,46 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB ab dem 08.03.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, der Kläger könne ei­ne zusätz­li­che Vergütung für die ge­leis­te­ten Ruf­be­reit­schafts­diens­te nicht ver­lan­gen. Die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen sei­en wirk­sam. Bei dem zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Dienst­ver­trag han­de­le es sich schon nicht um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne von § 305 BGB. Zu­dem lie­ge auch kein Ver­s­toß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot vor. Selbst wenn man aber ei­ne Un­wirk­sam­keit der ver­trag­li­chen Klau­seln an­neh­men würde, er­ge­be sich hier­aus kein Vergütungs­an­spruch des Klägers. Da die­ser ei­ne Vergütung be­zie­he, die deut­lich jen­seits der Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung lie­ge, könne er hin­sicht­lich zusätz­lich er­brach­ter Leis­tun­gen kei­ne Vergütungs­er­war­tung ha­ben. So­weit der Kläger über­haupt ei­nen zusätz­li­chen Vergütungs­an­spruch ha­be, sei die­ser je­den­falls von ihm nicht zu­tref­fend be­rech­net wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen aus­geführt, es könne da­hin­ste­hen, ob die dienst­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen zur Ab­leis­tung und Vergütung von Ruf­be­reit­schafts­diens­ten nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam sei­en. Auch im Fal­le der Un­wirk­sam­keit die­ser Re­ge­lun­gen könne der Kläger kei­ne zusätz­li­che Vergütung für die ab­ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schaft ver­lan­gen. Es ge­be kei­nen all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz, dass je­de Mehr­ar­beit zusätz­lich zu vergüten sei. Der Kläger könne als Chef­arzt nicht er­war­ten, dass die Be­klag­te ei­ne zusätz­li­che Vergütung für die ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schaft zahlt, da er über ei­nen Ver­dienst deut­lich jen­seits der Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung verfüge und zusätz­li­che Ein­nah­men aus Pri­vat­li­qui­da­tio­nen be­zie­he.

Das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ist dem Kläger am 26.11.2012 zu­ge­stellt wor­den. Er hat ge­gen das Ur­teil mit ei­nem Schrift­satz, der am 27.12.2013 beim
Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, Be­ru­fung ein­ge­legt und die Be­ru­fung zu­gleich be­gründet.

Der Kläger meint, dass er un­ge­ach­tet der Höhe sei­nes Ein­kom­mens ei­ne zusätz­li­che Vergütung für die ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schaft er­war­ten könne. Zwar kom­me bei Ein­kom­men ober­halb der Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze für die ge­setz­li­che Ren­ten­ver­si­che­rung re­gelmäßig ei­ne ge­son­der­te Vergütung von Über­stun­den nicht in Be­tracht. Ei­ne Aus­nah­me be­ste­he je­doch dann, wenn nach den ein­schlägi­gen Ta­rif­verträgen ei­ne Vergütungs­er­war­tung be­ste­he. Aus den Re­gel­wer­ken des TVöD und der AVR Ca­ri­tas er­ge­be sich für Ärz­te ei­ne sol­che Vergütungs­er­war­tung
bezüglich der Ab­leis­tung von Be­reit­schafts- und Ruf­be­reit­schafts­diens­ten. Zwar gölten die­se Re­ge­lungs­wer­ke nicht un­mit­tel­bar für Chefärz­te. Es sei al­ler­dings auch nicht üblich, dass Chefärz­te in ei­nem der­ar­ti­gen Um­fang wie der Kläger (Ruf-) Be­reit­schaf­ten leis­te­ten. Der Kläger er­brin­ge in­so­weit – oh­ne ver­trag­li­che Ver­pflich­tung – die Ar­beit ei­nes Ober­arz­tes. Die bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Oberärz­te, die in al­ler Re­gel Gehälter ober­halb der Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze der Ren­ten­ver­si­che­rung bezögen, er­hiel­ten ei­ne ge­son­der­te Vergütung für Ruf­be­reit­schafts- und Be­reit­schafts­diens­te. Würde man dem Kläger ei­ne ge­son­der­te (Ruf-) Be­reit­schafts­vergütung ver­sa­gen, so wäre das Ent­gelt der lei­ten­den
Oberärz­te für die glei­che Tätig­keit höher als das Ent­gelt des ei­gent­lich über­ge­ord­ne­ten Chef­arz­tes. Des­sen Li­qui­da­ti­ons­recht dürfe nicht berück­sich­tigt wer­den, da es kein Geld für die vor­ge­nann­ten Tätig­kei­ten dar­stel­le, son­dern mit wei­te­rer zusätz­li­cher Ar­beit des Chef­arz­tes ver­dient wer­de. Der Kläger ver­tritt zu­dem die Auf­fas­sung, die von ihm ge­leis­te­ten Ruf­be­reit­schaf­ten sei­en als Be­reit­schafts­diens­te an­zu­se­hen und zu vergüten, da er gemäß § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­pflich­tet sei, im In­ter­es­se der Erfüllung sei­ner Auf­ga­ben so nah an der Kli­nik zu woh­nen, dass er sie in 20 Mi­nu­ten er­rei­chen könne. Vor die­sem Hin­ter­grund er­rech­net der Kläger Zah­lungs­ansprüche für ge­leis­te­te Be­reit­schafts­diens­te in Höhe von 84.176,61 € brut­to für das Jahr 2009, in Höhe von 85.816,65 € brut­to für das Jahr 2010 so­wie in Höhe von 96.658,56 € brut­to für das Jahr 2011. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­rech­nung der For­de­run­gen wird auf die Be­ru­fungs­be­gründung (dort Sei­te 3 bis 5, Bl. 194 bis 196 d.A.) ver­wie­sen, die der Be­klag­ten am 23.01.2013 zu­ge­stellt wor­den ist. Der Kläger er­wei­tert die Kla­ge und macht den in­so­weit be­rech­ne­ten An­spruch für das Jahr 2009 in vol­ler Höhe gel­tend; im Hin­blick auf das Jahr 2010 for­dert er wei­ter­hin den be­reits erst­in­stanz­lich gel­tend ge­mach­ten Teil­be­trag in Höhe von 24.810,27 € brut­to und für das Jahr 2011 in Höhe von 24.963,90 € brut­to je­weils für das ge­sam­te Jahr ein (auf Ba­sis der ge­rin­ge­ren Vergütung für Ruf­be­reit­schafts­diens­te).

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Arns­berg vom 06.11.2012 zum Ak­ten­zei­chen 32 1 Ca 670/12 auf­zu­he­ben und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 133.950,78 € brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB auf ei­nen Be­trag von 74.273,46 € brut­to ab dem 08.03.2012 und auf den darüber hin­aus­ge­hen­den Be­trag ab Rechtshängig­keit zu be­zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te meint, es lie­ge ei­ne Kla­geände­rung vor; sie hält die­se für nicht sach­dien­lich und wi­der­spricht ihr. Im Übri­gen ver­tei­digt die Be­klag­te un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil als zu­tref­fend. Falls es sich bei den vom Kläger ge­leis­te­ten Diens­ten um Be­reit­schafts­diens­te han­del­te, so sind die­se Diens­te nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten als Ar­beits­zeit zu qua­li­fi­zie­ren und da­mit über die vom Kläger be­zo­ge­ne Vergütung ab­ge­gol­ten. Die Be­klag­te ver­tritt zu­dem die An­sicht, der Kläger ha­be sei­ne Ansprüche so­wohl im Hin­blick auf die ein­ge­for­der­te Ruf­be­reit­schafts­vergütung als auch im Hin­blick auf die Vergütung für Be­reit­schafts­diens­te feh­ler­haft be­rech­net; in­so­weit wird auf die Ausführun­gen in der Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung (dort Sei­te 8 bis 17, Bl. 236 bis 245 d.A.) ver­wie­sen.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird ergänzend auf die bei­der­sei­ti­gen Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig.

Sie ist ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG 40 ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

So­weit der Kläger die Kla­ge im Hin­blick auf Ansprüche we­gen ge­leis­te­ter Ruf­be­reit­schafts­diens­te im Jahr 2009 er­wei­tert hat, be­geg­net dies kei­nen Be­den­ken. Es liegt kei­ne Kla­geände­rung vor. Das er­gibt sich aus § 364 Nr. 2 ZPO. Nach die­ser Vor­schrift ist es nicht als Kla­geände­rung an­zu­se­hen, wenn oh­ne Ände­rung des Kla­ge­grun­des der Kla­ge­an­trag in der Haupt­sa­che oder in Be­zug auf Ne­ben­for­de­run­gen er­wei­tert oder be­schränkt wird. Als Kla­ge­grund ist der Sach­ver­halt an­zu­se­hen, auf den die kla­gen­de Par­tei ih­ren An­spruch stützt (Gre­ger, in: Zöller, § 264 ZPO Rn. 3, § 263 ZPO Rn. 7). Der Kläger hat zwar sei­ne Kla­ge quan­ti­ta­tiv mit der Be­ru­fungs­be­gründung er­wei­tert, er trägt je­doch kei­nen neu­en Sach­ver­halt vor. Die Er­wei­te­rung der Kla­ge wird vom Kläger le­dig­lich auf ei­ne an­de­re recht­li­che Be­wer­tung des Sach­ver­halts gestützt. Die ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schaft will er als Be­reit­schafts­dienst (und nicht, wie erst­in­stanz­lich, als Ruf­be­reit­schafts­dienst) vergütet wis­sen. Selbst wenn aber ei­ne Kla­geände­rung vorläge, wäre sie gemäß § 263 ZPO zulässig, denn sie ist sach­dien­lich. Mit der er­wei­ter­ten Kla­ge kann der Streit um­fas­send (auch im Hin­blick auf ei­ne et­wa dem Kläger zu­ste­hen­de Vergütung für Be­reit­schafts­diens­te) er­le­digt und da­durch ein neu­er Pro­zess ver­mie­den wer­den. Ei­ne Verzöge­rung des Ver­fah­rens ist nicht zu be­sor­gen; neue Par­tei­erklärun­gen oder Be­weis­er­he­bun­gen wer­den nicht nötig, zu­mal der Kläger be­reits erst­in­stanz­lich die Erwägung an­ge­stellt hat, für die ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schaft sei ei­ne Be­reit­schafts­dienst­vergütung zu zah­len.

II.

Die Be­ru­fung hat je­doch in der Sa­che kei­nen Er­folg.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Dem Kläger steht kein An­spruch dar­auf zu, dass die Be­klag­te die von ihm ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schaft (gleich­viel, ob als Ruf­be­reit­schaft- oder Be­reit­schafts­dienst) ge­son­dert vergütet.

1. Ein Zah­lungs­an­spruch für den Kläger folgt nicht aus den ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen des TVöD oder des TV-Ärz­te/VKA.

Die­se ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen fin­den auf Ein­rich­tun­gen in kirch­li­cher Träger­schaft kei­ne An­wen­dung. Die Ta­rif­be­stim­mun­gen gel­ten je­den­falls nicht für Chefärz­te (§ 1 Abs. 2 Buchst. a TVöD, § 1 Abs. 2 TV-Ärz­te/VKA).

2. Aus den Be­stim­mun­gen der AVR Ca­ri­tas kann der Kläger eben­falls kei­nen Zah­lungs­an­spruch ab­lei­ten.

Nach § 3 Buchst. f AVR Ca­ri­tas gilt das Re­ge­lungs­werk nicht für Chefärz­te. Die Par­tei­en ha­ben die AVR Ca­ri­tas im Hin­blick auf de­ren Re­ge­lun­gen zur Vergütung von Ruf­be­reit­schaft und Be­reit­schafts­diens­ten (für Ärz­te: 7 Abs. 3 der An­la­ge 30 zu den AVR) auch nicht ar­beits­ver­trag­lich in Be­zug ge­nom­men. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 des Dienst­ver­tra­ges vom 12.05.2004 fin­den die AVR nur aus­zugs­wei­se An­wen­dung. Das ist recht­lich un­be­denk­lich. Die ein­zel­ver­trag­li­che In­be­zug­nah­me nur aus­gewähl­ter Be­stim­mun­gen der AVR ist im Rah­men der Ver­trags­frei­heit zulässig. Die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en sind nicht ge­zwun­gen, ein Re­ge­lungs­werk ins­ge­samt im Hin­blick auf be­stimm­te zu­sam­menhängen­de Norm­kom­ple­xe an­zu­wen­den (BAG, Ur­teil vom 23.02.1995 – 6 AZR 573/94 hin­sicht­lich der In­be­zug­nah­me ta­rif­li­cher Vor­schrif­ten).

3. Der Dienst­ver­trag, den die Par­tei­en un­ter dem 12.12.2004 ab­schlos­sen, enthält kei­ne Re­ge­lung, die das Kla­ge­be­geh­ren stützen könn­te.

Un­ter § 2 Abs. 3 Nr. 1 des Ver­tra­ges ist zwar die den Kläger tref­fen­de Ver­pflich­tung zur Ab­leis­tung von Ruf­be­reit­schafts­diens­ten vor­ge­se­hen. Nach § 3 Nr. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges ist in­so­weit al­ler­dings kei­ne ge­son­der­te Vergütung zu zah­len.

4. Ein An­spruch des Klägers er­gibt sich auch nicht aus § 612 Abs. 1 BGB (der ein­zig in Be­tracht kom­men­den ge­setz­li­chen An­spruchs­grund­la­ge).

a) Es kann of­fen blei­ben, ob die ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen un­ter § 3 Abs. 1, die ei­ne ge­son­der­te Vergütung für Ruf­be­reit­schaf­ten und Be­reit­schafts­diens­te aus­drück­lich aus­sch­ließen, wirk­sam sind. Da­bei kann zu­guns­ten des Klägers an­ge­nom­men wer­den, dass es sich bei den dienst­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB han­delt. Selbst wenn man da­von aus­geht, dass das Zu­sam­men­spiel der ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen über die Pflicht zur Ab­leis­tung der Ruf­be­reit­schaft un­ter § 2 Abs. 3 Nr. 1 des Dienst­ver­tra­ges und der pau­scha­len Vergütung für die­se Diens­te un­ter § 3 Abs. 1 Nr. 6 des Dienst­ver­tra­ges ihn gemäß § 307 Abs. 1 BGB un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt und die Ver­trags­be­stim­mun­gen da­her un­wirk­sam sind (so im Er­geb­nis LAG Düssel­dorf, Ur­teil vom 06.05.2010 – 13 Sa 1129/09 im Hin­blick auf ei­ne Ver­trags­klau­sel, die ei­ne pau­scha­le Ab­gel­tung der Ruf­be­reit­schaft im Ar­beits­ver­trag ei­nes Chef­arz­tes vor­sieht; kri­tisch da­zu Münzel, NZA 2011, 886, 892), steht dem Kläger kein Zah­lungs­an­spruch zu.

b) Wäre die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über die Ab­gel­tung von Be­reit­schafts­diens­ten und Ruf­be­reit­schaf­ten un­wirk­sam, dann ist im Ver­trag die Vergütung die­ser Leis­tun­gen we­der po­si­tiv noch ne­ga­tiv ge­re­gelt. In die­sem Fall kommt grundsätz­lich ein Ent­gelt­an­spruch aus § 612 Abs. 1 BGB in Be­tracht (BAG, Ur­teil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11).

Nach die­ser Vor­schrift gilt ei­ne Vergütung als still­schwei­gend ver­ein­bart, wenn die Dienst­leis­tung den Umständen nach nur ge­gen ei­ne Vergütung zu er­war­ten ist. Er­for­der­lich ist ei­ne ob­jek­ti­ve Vergütungs­er­war­tung, die zwar in wei­ten Tei­len des Ar­beits­le­bens un­pro­ble­ma­tisch ge­ge­ben sein wird. Da es je­doch ei­nen all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz, wo­nach je­de Mehr­ar­beits­zeit oder je­de dienst­li­che An­we­sen­heit über die ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit hin­aus zu vergüten ist, ge­ra­de bei Diens­ten höhe­rer Art nicht gibt, ist die Vergütungs­er­war­tung stets an­hand ei­nes ob­jek­ti­ven Maßsta­bes fest­zu­stel­len (BAG, Ur­teil vom 22.02.2012 – 5 AZR 765/10, Ur­teil vom 21.09.2011 – 5 AZR 629/10, Ur­teil vom 17.08.2011 – 5 AZR 406/10). Dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für das Be­ste­hen ei­ner Vergütungs­er­war­tung ist nach all­ge­mei­nen Grundsätze der­je­ni­ge, der ei­ne Vergütung be­gehrt (BAG, Ur­teil vom 21.09.2011 – 5 AZR 629/10).

Im Hin­blick auf die Fra­ge der Vergütungs­er­war­tung sind die Ver­kehrs­sit­te, Art, Um­fang und Dau­er der Dienst­leis­tung so­wie die Stel­lung der Be­tei­lig­ten zu­ein­an­der zu berück­sich­ti­gen (BAG, Ur­teil vom 22.02.2012 – 5 AZR 765/10, Ur­teil vom 21.09.2011 – 5 AZR 629/10, Ur­teil vom 17.08.2011 – 5 AZR 406/10). Die Vergütungs­er­war­tung kann sich ins­be­son­de­re dar­aus er­ge­ben, dass im be­tref­fen­den Wirt­schafts­be­reich Ta­rif­verträge gel­ten, die für ver­gleich­ba­re Ar­bei­ten ei­ne Vergütung von Über­stun­den vor­se­hen (BAG, Ur­teil vom 22.02.2012 – 5 AZR 765/10, Ur­teil vom 21.09.2011 – 5 AZR 629/10, Ur­teil vom 17.08.2011 – 5 AZR 406/10). Sie wird aber feh­len, wenn ar­beits­zeit­be­zo­ge­ne und ar­beits­zeit­un­abhängig vergüte­te Ar­beits­leis­tun­gen zeit­lich ver­schränkt sind oder wenn Diens­te höhe­rer Art ge­schul­det sind oder ins­ge­samt ein deut­lich her­aus­ge­ho­be­nes Ent­gelt ge­zahlt wird, das die Bei­trags­mes­sungs­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung über­schrei­tet (BAG, Ur­teil vom 22.02.2012 – 5 AZR 765/10).

Berück­sich­tigt man die Umstände des Streit­falls, fehlt es an der er­for­der­li­chen Vergütungs­er­war­tung.

aa) Der Kläger schul­det als Chef­arzt Diens­te höhe­rer Art. Er hat die Ab­tei­lung Ne­phro­lo­gie fach­lich zu lei­ten und ist in sei­ner ärzt­li­chen Tätig­keit un­abhängig (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 und 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 12.05.2004). Der Chef­arzt ei­ner Fach­ab­tei­lung ist, wenn ihm die­se Lei­tungs­be­fug­nis­se zu­kom­men, mit ei­nem lei­ten­den An­ge­stell­ten ver­gleich­bar (so auch BAG, Ur­teil vom 17.03.1982 – 5 AZR 1047/79). Bei lei­ten­den An­ge­stell­ten wird je­doch die Vergütung un­abhängig von der übli­chen Ar­beits­zeit ver­ein­bart. Mehr­ar­beit, die sich dar­aus er­gibt, dass der Chef­arzt die ihm ver­ant­wort­lich über­tra­ge­nen Auf­ga­ben er­le­digt, ist grundsätz­lich mit der ver­ein­bar­ten Vergütung ab­ge­gol­ten; dies gilt je­den­falls dann, wenn ne­ben dem Ge­halt auch noch ein Li­qui­da­ti­ons­recht ver­ein­bart ist (BAG, Ur­teil vom 17.03.1982 – 5 AZR 1047/79). Im Streit­fall steht dem Kläger ein sol­ches Li­qui­da­ti­ons­recht nach § 4 des Dienst­ver­tra­ges vom 12.05.2004 zu. Das Li­qui­da­ti­ons­recht schafft schon An­rei­ze dafür, dass der Chef­arzt über die be­trieb­li­che Ar­beits­zeit hin­aus tätig wird und dafür ein höhe­res Ein­kom­men er­zielt (BAG, Ur­teil vom 17.03.1982 – 5 AZR 1047/79). Ei­ne be­stimm­te Ar­beits­zeit, auf die sich die Vergütung des Klägers be­zie­hen soll, ha­ben die Par­tei­en dem­ge­genüber nicht ver­ein­bart.

bb) Art, Um­fang und Dau­er der Dienst­leis­tung, die die Kläger in Ge­stalt der Ruf­be­reit­schaft er­brach­te, spre­chen eben­falls nicht für das Be­ste­hen ei­ner ob­jek­ti­ven Vergütungs­er­war­tung. Der Kläger hat kei­ne zusätz­li­che Ar­beit außer­halb sei­nes ei­gent­li­chen Auf­ga­ben­krei­ses über­nom­men. Die Ab­leis­tung der Ruf­be­reit­schaft gehört zu sei­ner ärzt­li­chen Tätig­keit gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 des Dienst­ver­tra­ges vom 12.05.2004. Auch Um­fang und Dau­er der Tätig­keit recht­fer­ti­gen nicht die An­nah­me, die Ab­leis­tung der Ruf­be­reit­schaft sei nur ge­gen ei­ne ge­son­der­te Vergütung zu er­war­ten. Zwar hat der Kläger Ruf­be­reit­schaf­ten in nicht un­er­heb­li­chem Um­fang ge­leis­tet, er hat sei­ne Ar­beits­leis­tung je­doch schwer­punktmäßig nicht in Ge­stalt der Ruf­be­reit­schaft, son­dern in Ge­stalt re­gulärer chefärzt­li­cher Tätig­keit er­bracht.

cc) Ge­gen das Be­ste­hen ei­ner ob­jek­ti­ven Vergütungs­er­war­tung spricht die Höhe der Vergütung, die der Kläger er­ziel­te. Der Kläger erhält ei­ne her­aus­ge­ho­be­ne Vergütung, die die Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung deut­lich über­schrei­tet. Dies gilt schon dann, wenn man die Ein­nah­men aus pri­vatärzt­li­cher Li­qui­da­ti­on un­berück­sich­tigt lässt. Der Kläger er­zielt ei­ne ver­trag­lich fest­ge­leg­te Vergütung in Höhe von 100.000 € jähr­lich (§ 3 Abs. 5 S. 3 des Dienst­ver­tra­ges); die Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung beträgt 69.600 € jähr­lich im Jahr 2013, sie be­trug 64.800 € im Jahr 2009 und 66.000 € in den Jah­ren 2010 und 2011. Wer mit sei­nem Ent­gelt, das er aus abhängi­ger Beschäfti­gung er­zielt, die Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung über­schrei­tet, gehört zu den Bes­ser­ver­die­nern, die aus Sicht der be­tei­lig­ten Krei­se nach der Erfüllung ih­rer Ar­beits­auf­ga­ben und nicht nach der Erfüllung ei­nes be­stimm­ten St­un­den­solls be­ur­teilt wer­den (BAG, Ur­teil vom 22.02.2012 – 5 AZR 765/10).

dd) Der Kläger kann dem nicht ent­ge­gen­hal­ten, nach den Re­ge­lun­gen der AVR, des TVöD und des TV-Ärz­te/VKA be­ste­he ei­ne Vergütungs­er­war­tung für ärzt­li­cher­seits ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schaft und ge­leis­te­ten Be­reit­schafts­dienst. Denn die­se Re­ge­lungs­wer­ke gel­ten, wie be­reits auf­ge­zeigt, ge­ra­de nicht für Chefärz­te.

ee) Der Kläger kann auch nicht zu sei­nen Guns­ten gel­tend ma­chen, dass Oberärz­te und an­de­re Ärz­te ei­ne ge­son­der­te Vergütung für Ruf­be­reit­schaf­ten und Be­reit­schafts­diens­te be­zie­hen. Ein Chef­arzt ist nicht mit Oberärz­ten oder an­de­ren Ärz­ten ver­gleich­bar (LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 01.07.2010 – 10 Sa 92/10). Dem Kläger ob­liegt als Chef­arzt die Lei­tung ei­ner Ab­tei­lung, den Oberärz­ten nicht. Es kommt hin­zu, dass der Kläger, an­ders als die Oberärz­te, zusätz­lich zur Grund­vergütung Ein­nah­men aus dem ihm ein­geräum­ten Li­qui­da­ti­ons­recht und da­mit ein deut­lich höhe­res Ge­sam­tent­gelt er­zielt (vgl. LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 16.02.2009 – 9 Sa 1834/06, das dem kla­gen­den Chef­arzt aus die­sem Grund ei­ne ge­son­der­te Vergütung von Ruf­be­reit­schafts­diens­ten auch mit Blick auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­sagt). So­weit der Kläger vor­bringt, dass er oh­ne ei­ne ge­son­der­te Vergütung der von ihm ge­leis­te­ten Ruf­be­reit­schaf­ten ei­ne ge­rin­ge­re Vergütung bezöge als ein lei­ten­der Ober­arzt, über­zeugt die­se Ar­gu­men­ta­ti­on nicht. Der Kläger meint, beim Ver­gleich der Ein­kom­men dürfe das ihm ein­geräum­te Li­qui­da­ti­ons­recht nicht mit her­an­ge­zo­gen wer­den. Das Li­qui­da­ti­ons­recht ist je­doch re­gelmäßig Teil der Ge­samt­vergütung ei­nes Chef­arz­tes, da die bloße ta­rif­li­che Vergütung oh­ne zusätz­li­che Ein­nah­memöglich­kei­ten aus ei­nem Li­qui­da­ti­ons­recht kei­ne an­ge­mes­se­ne Ho­no­rie­rung dar­stellt (BAG, Ur­teil vom 15.09.2011 – 8 AZR 846/09, Ur­teil vom 09.01.1980 – 5 AZR 71/78). Dass im Streit­fall das Li­qui­da­ti­ons­recht als Teil des dem Kläger zu­ste­hen­den Ge­sam­tent­gelts an­zu­se­hen ist, er­gibt sich aus der Aus­le­gung des Dienst­ver­tra­ges vom 12.05.2004. Dort ist un­ter § 7 ge­re­gelt, dass der Kläger im Fal­le ei­ner durch Krank­heit oder Un­fall ver­ur­sach­ten Ar­beits­unfähig­keit das Li­qui­da­ti­ons­recht bis zur Dau­er von 6 Wo­chen behält. Durch die­se Aus­nah­me von dem Grund­satz „oh­ne Ar­beit kei­ne Ge­gen­leis­tung" ha­ben die Par­tei­en ge­ra­de den Ge­gen­leis­tungs­cha­rak­ter des Li­qui­da­ti­ons­rechts be­tont.

5. Der Kläger kann den ein­ge­for­der­ten Zah­lungs­an­spruch auch nicht auf den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz stützen.

Der Kläger ist, wie so­eben dar­ge­legt wur­de, mit den Oberärz­ten und an­de­ren Ärz­ten, die für die Ab­leis­tung von Ruf­be­reit­schaf­ten ei­ne Vergütung er­hal­ten, nicht ver­gleich­bar. Dass die Be­klag­te ihn be­nach­tei­ligt, in­dem sie an­de­ren Chefärz­ten ei­ne be­son­de­re Vergütung für die Leis­tung von Ruf­be­reit­schaft gewährt, lässt sich nicht fest­stel­len. Der Kläger hat zwar vor­ge­tra­gen, an­de­re Chefärz­te bei der Be­klag­ten leis­te­ten Ruf­be­reit­schaf­ten nur in we­sent­lich ge­rin­ge­rem Um­fang als er, und an­de­re Chefärz­te in den Kran­kenhäusern, die der glei­chen Kran­ken­haus­träger­ge­sell­schaft wie die Be­klag­te an­gehörten, leis­te­ten über­haupt kei­ne Ruf­be­reit­schafts­diens­te; er hat je­doch kei­nen Ober­arzt be­nannt, der für die Ab­leis­tung von Ruf­be­reit­schaft ei­ne ge­son­der­te Vergütung erhält.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kos­ten der er­folg­los ein­ge­leg­ten Be­ru­fung zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zu­ge­las­sen wor­den. Zum ei­nen hat die Fra­ge, ob Chefärz­te ei­ne ge­son­der­te Vergütung für ab­ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schaft nach § 612 Abs. 1 BGB ver­lan­gen können, grundsätz­li­che Be­deu­tung, da in Chef­arzt­verträgen in­so­weit re­gelmäßig Ab­gel­tungs­klau­seln ver­ein­bart wer­den. Zum an­de­ren hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ei­nem lei­ten­den Ab­tei­lungs­arzt die ge­son­der­te Vergütung für ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schaft vor dem Hin­ter­grund ei­ner un­wirk­sa­men Ab­gel­tungs­klau­sel zu­ge­spro­chen (LAG Düssel­dorf, Ur­teil vom 06.05.2010 – 13 Sa 1129/09) und da­mit im Er­geb­nis das Be­ste­hen ei­ner Vergütungs­er­war­tung be­jaht. Nach den Fest­stel­lun­gen, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf im Tat­be­stand traf (St­un­den­satz von 30,20 €, Ju­ris Rn. 30), ist da­von aus­zu­ge­hen, dass das Ein­kom­men des Klägers in je­nem Ver­fah­ren je­den­falls un­ter Berück­sich­ti­gung des ihm zu­ste­hen­den Li­qui­da­ti­ons­rech­tes die Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung über­schritt.